РЕШЕНИЕ № 4655 от 21 април 2020 г.

по административно дело № 7771 от 2019 г.

Върховният административен съд на Република България – седмо отделение, в съдебно заседание на десети март две хиляди и двадесета година в състав: председател: Павлина Найденова, членове: Даниела Мавродиева, Христо Койчев, при секретар Боряна Георгиева и с участието на прокурора Цветанка Борилова изслуша докладваното от съдията Христо Койчев по адм. дело № 7771/2019 г.

Производството по делото е по чл. 185 и следващите от АПК.

Образувано е по протест на прокурор във Върховната административна прокуратура срещу Наредба № 28 от 20.06.2007 г. за дейности по асистирана репродукция, издадена от министъра на здравеопазването (обн., ДВ, бр. 55 от 6.07.2007 г.; изм. с Решение № 2264 от 15.02.2011 г. на ВАС на Република България – бр. 44 от 10.06.2011 г., в сила от 10.06.2011 г.; изм. и доп., бр. 58 от 29.07.2011 г.; изм., бр. 43 от 8.06.2012 г.; изм. и доп., бр. 34 от 15.04.2014 г., в сила от 15.04.2014 г., бр. 25 от 24.03.2017 г., в сила от 29.04.2017 г.; изм., бр. 41 от 21.05.2019 г., в сила от 21.05.2019 г.).

В протеста се твърди, че наредбата е издадена при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила – нарушени са изискванията на чл. 77 от АПК във връзка с чл. 20 и чл. 13 от Указ № 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове. Сочи се, че от приложената административна преписка не се удостоверява наличие на проведено обсъждане на първоначалния проект съобразно посочените по-горе разпоредби. Твърди се още, че ВАС с Решение № 6815 от 8.05.2019 г. по адм. дело № 4626/2018 г. е отменил по оспорване на фондация „Майки с деца“ разпоредби от протестираната наредба, като се е позовал също на съществени нарушения на административнопроизводствените правила, и по-точно на нормите на чл. 26, ал. 2 и чл. 28, ал. 2 и 3 от ЗНА. Сочи се, че при приемане на протестираната наредба се очертават две групи съществени нарушения на административнопроизводствените правила – първите, свързани с първоначалното приемане на подзаконовия акт, а вторите – свързани с приемане на измененията от 2011 г.

По тези доводи моли нормативният административен акт да бъде отменен изцяло. Претендират се разноски.

Ответникът – министърът на здравеопазването, редовно призован, чрез процесуален представител оспорва протеста като неоснователен и навежда доводи, че при приемане на наредбата не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Наредбата е издадена от компетентен орган и е обнародвана в ДВ, бр. 55 от 6.07.2007 г. Към този момент нормите на чл. 26, ал. 2 и чл. 28, ал. 3 от ЗНА не са изисквали задължителност на публикуване на проекта на акта и на мотивите в интернет. Що се касае за промените през 2011 г., то те са публикувани на интернет страницата на министерството и е предоставена възможност за обществено обсъждане на проекта, като пропускът във връзка с изпълнение на задължението на чл. 26, ал. 2 от ЗНА за публикуване и на мотивите не е съществено нарушение, тъй като на интернет страницата е публикуван проектът на наредбата и всички заинтересовани лица са имали възможност да се запознаят с него. Липсата на мотиви, публикувани на интернет страницата, е формално нарушение, което не води до негативни последици за заинтересованите лица и не променя нито съдържанието на наредбата, нито решението на министъра да я издаде, нито влияе върху възможността на заинтересованите лица да се запознаят със съдържанието й. Моли съда да отхвърли протеста.

Представителят на Върховната административна прокуратура поддържа протеста, като сочи, че от доказателствата по делото не се установява изпълнение на законово вменените задължения на издателя на акта, визирани в чл. 13 и чл. 20 от Указ № 883 от 1974 г., нито тези на чл. 26, ал. 2 и чл. 28, ал. 3 от ЗНА.

 Протестът е предявен срещу нормативен административен акт, подлежащ на оспорване, и от лице, овластено по силата на закона – чл. 186, ал. 2 от АПК, поради което е допустим за разглеждане.

Разгледан по същество, протестът се явява и основателен.

Предмет на оспорване пред настоящата инстанция е Наредба № 28 от 20.06.2007 г. за дейности по асистирана репродукция, издадена от министъра на здравеопазването (обн., ДВ, бр. 55 от 6.07.2007 г.; изм. с Решение № 2264 от 15.02.2011 г. на ВАС на Република България – бр. 44 от 10.06.2011 г., в сила от 10.06.2011 г.; изм. и доп., бр. 58 от 29.07.2011 г.; изм., бр. 43 от 8.06.2012 г.; изм. и доп., бр. 34 от 15.04.2014 г., в сила от 15.04.2014 г., бр. 25 от 24.03.2017 г., в сила от 29.04.2017 г.; изм., бр. 41 от 21.05.2019г., в сила от 21.05.2019 г.).

Въз основа на събраните по делото доказателства и в съответствие с чл. 168 от АПК, приложим субсидиарно в производството по оспорване на подзаконови нормативни актове въз основа разпоредбата на чл. 196 от АПК, настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, седмо отделение, извърши проверка за законосъобразност на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК, при която установи:

На 6.07.2007 г. в ДВ, бр. 55, е обнародвана Наредба № 28 за дейности по асистирана репродукция, като в нея е посочено, че тя се издава на основание чл. 130, ал. 3 и 6, чл. 131, ал. 3, чл. 132, ал. 4, чл. 132а, ал. 3 и чл. 132б, ал. 2 от ЗЗ и чл. 6, ал. 1 от ЗЛЗ.

Преди нейното публикуване с писмо изх. № 01-01-36 от 3.01.2007 г. изпълнителният директор на Изпълнителната агенция по трансплантация е уведомил заместник-министъра на здравеопазването за изготвен проект за наредба за приемане на медицински стандарт по асистирана репродукция.

С писма изх. № 12-05-16 от 5.02.2007 г. и изх. № 12-05-16 от 6.02.2007 г. заместник-министърът на здравеопазването е уведомил заинтересованите лица за наличие на проект за издаване на наредба за медицински стандарт за асистирана репродукция.

На 12.02.2007 г. е постъпило становище от изпълнителния директор на СБАЛАГ „Майчин дом“ – ЕААД, по отношение процесния проект.

 С писмо изх. № 12-05-16 от 15.03.2007 г. заместник-министърът на здравеопазването е уведомил изпълнителния директор на Изпълнителната агенция по трансплантация за постъпилите препоръки и забележки.

С писмо изх. № 75-00-13 от 20.06.2007 г. главният секретар на Министерството на здравеопазването е уведомил заместник-министрите на здравеопазването за съгласуване на предложения проект на наредба за приемане на медицински стандарт по асистирана репродукция.

С писмо изх. № 31-07-51 от 21.06.2007 г. главният секретар на Министерството на здравеопазването е изпратил в редакцията на ДВ за обнародване Наредба № 28 от 20.06.2007 г. за дейности по асистирана репродукция.

На 15.02.2011 г. с Решение № 2264 от 15.02.2011 г., постановено по адм. дело № 12207/2010 г. на ВАС, са отменени т. 3.6.7 и т. 3.8.5 от раздел VI на приложение № 1 на наредбата.

На 3.05.2011 г. с протокол-решение № 20, т. 1, раздел „Разни“, ръководството на Министерството на здравеопазването е приело проект на Наредба за изменение и допълнение на Наредба № 28 и е разпоредено публикуване на проекта на електронната страница на министерството за 14-дневно обсъждане.

Видно от доказателствата по делото, проектът за изменение на част от нормите е публикуван на страницата на министерството на 9.05.2011 г.

След обнародване на посоченото по-горе Решение на ВАС № 2264 от 15.02.2011 г. в ДВ, бр. 44, на 29.07.2011 г. в бр. 58 на ДВ е обнародвано ново изменение, продиктувано от решението на ВАС.

Съдът предвид установеното от фактическа страна достига до следните правни изводи:

Съгласно чл. 1а от Закона за нормативните актове нормативният административен акт съдържа общи правила за поведение, които се прилагат към индивидуално неопределен кръг субекти, има нееднократно действие и се издава или приема от компетентен държавен орган, а съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗНА нормативни актове могат да издават само органите, оправомощени за това от Конституцията или от закон. Със ЗНА са определени и дефинирани отделните видове нормативни актове, които се издават от държавните органи, като съгласно чл. 7, ал. 2 наредбата е нормативен акт, който се издава за прилагане на отделни разпоредби или подразделения на нормативен акт от по-висока степен.

Процесната наредба е издадена от компетентен орган, като тези изводи съдът прави въз основа на представеното влязло в сила Решение № 6815 от 8.05.2019 г., постановено по адм. дело № 4626/2018 г. на ВАС, където е прието, че подзаконовият акт е издаден от министъра на здравеопазването, оправомощен на основание чл. 130, ал. 3 от ЗЗ.

Актът е издаден в изискуемата форма, обнародван е в ДВ, включително и извършените в него допълнения и изменения, т.е. от формална страна е спазена изискуемата процедура по чл. 78, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 37, ал. 1 от ЗНА. Съгласно чл. 80 от АПК за неуредените въпроси в раздела от кодекса по отношение подзаконовите нормативни актове се прилагат разпоредбите на ЗНА, в който се съдържа регламентация относно процедурата по изработване на проекти на нормативни актове.

Но макар и наредбата да е издадена от компетентен и надлежно оправомощен държавен орган и в предвидената от закона форма, в производството по приемането й са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. На първо място, не се установява спазването на предвидения в закона ред за изготвянето и приемането на нормативния акт от министъра на здравеопазването. Към момента на първоначалното приемане на наредбата този ред е бил установен в Указ № 883 от 1974 г. за прилагане на ЗНА, като по отношение нормативни актове от вида на оспорения по силата на чл. 20 от указа приложение намира чл. 13 от същия. Съгласно чл. 13 от Указ № 883 от 1974 г. при изготвяне на проекти за наредби процедурата обхваща: 1. изготвяне на първоначален проект; 2. обсъждане на проекта; 3. изготвяне на втори проект, когато се наложат съществени изменения на първоначалния проект. От цитираните по-горе текстове може да се направи извод, че се придава изключително значение на възможността за предварителното разгласяване и обсъждане на проекта за нормативен акт с всички заинтересовани лица и организации преди внасянето му за обсъждане и приемане от компетентния орган. От доказателствата, приложени към административната преписка във връзка с издаване на протестираната наредба, липсват доказателства за проведено обсъждане на проекта за подзаконовия акт. Налице е представено становище от заинтересовано лице, но това становище не е било обект на последващо обсъждане. В материалите по делото освен първоначалният вид на процесната наредба са представени доказателства за уведомяване на заинтересовано лице за изразяване на становища и доказателства за обнародване в ДВ на процесната наредба. В случая не е проведено обсъждане и не е съобразен проектът на наредбата с направени бележки и препоръки по писмо изх. № 12-05-16 от 15.03.2007 г. преди приемане на окончателния проект. В конкретния случай наредбата, издадена от министъра на здравеопазването, е публикувана в нарушение разпоредбите на чл. 2а от ЗНА и чл. 20 във връзка с чл. 13 от Указ № 883 от 1974 г., действащи към този момент. Откриването на производството по издаване на нов нормативен акт следва да се оповести публично чрез средствата за масово осведомяване или по друг подходящ начин, като оповестяването включва и основните съображения за издаването на акта. Проследяването на действията по внасяне и обсъждане на предложението, по неговото съобщаване и разглеждането му налага извод, че не са спазени изискванията на цитираните норми за оповестяването и сред обществеността по подходящ начин. Преди издаване на процесната наредба министърът на здравеопазването е имал задължение да проведе обсъждане на проекта за наредба със заинтересованите лица и организации, за да могат същите реално да упражнят правото си на предложения и становища по него. По делото не са представени доказателства за организиране на посочената възможност за обсъждане. Изискването за публикуване на проекта не е формално изискване, а строго регламентирана процедура, след която първоначалният проект може да бъде променен, когато се наложат съществени изменения. (В този смисъл е Решение № 7817 от 6.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9387/2012 г., III о.)

Липсата на обществено обсъждане, нормативно закрепено в чл. 2а (отм.) от ЗНА и чл. 13 от Указ № 883 от 1974 г. за прилагане на ЗНА, издаден на основание § 7 от ПЗР на ЗНА, представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила по смисъла на чл. 146, т. 3 от АПК, тъй като при обсъждането е било възможно да се направят предложения и възражения, които биха довели до приемане на различна редакция на оспорените текстове от наредбата, и представлява самостоятелно основание за отмяна на процесния подзаконов акт. Липсата на извършено обсъждане на проекта за издаване на наредбата по смисъла на чл. 13 от Указ № 883 от 1974 г. препятства извършването на съдебен контрол по същество за съобразността на обжалвания акт с материалноправните норми, залегнали в ЗЗ и ЗЛЗ.

По отношение наведените доводи от страна на ответника, че при последващите изменения са спазени изискванията на чл. 26, ал. 2 и чл. 28, ал. 2 и 3 от ЗНА, не намират опора в доказателствата по делото. В съответствие с изискването на чл. 26, ал. 2 от ЗНА в относимата редакция от ДВ, бр. 46 от 2007 г., гласяща, че преди внасянето на проект на нормативен акт за издаване или приемане от компетентния орган съставителят на проекта го публикува на интернет страницата на съответната институция заедно с мотивите, съответно доклада, като на заинтересованите лица се предоставя най-малко 14-дневен срок за предложения и становища по проекта, министърът на здравеопазването е я публикувал на интернет страницата на министерството на 9.05.2011 г. На страницата на министерството обаче в противоречие с изискването на чл. 26, ал. 2 от ЗНА в посочената по-горе относима редакция не са публикувани мотивите, налагащи предложените изменения. От протокола на проведеното заседание, на което са приети измененията в наредбата, е отразено, че има доклад, но такъв не е представен по делото, както и не са представени мотиви относно приетите изменения, както и нито мотивите, нито докладът са публикувани на сайта на министерството, което е нарушение на чл. 26, ал. 2 от ЗНА. Оспорените изменения на наредбата са приети и при допуснато нарушение на чл. 28, ал. 2 и 3 от ЗНА в относимата редакция към приемането на изменението от 2011 г., а именно от ДВ, бр. 46 от 2007 г. Мотивите за изменение на поднормативен акт са задължителен елемент от процедурата по приемането му. Член 28, ал. 2 от ЗНА в посочената редакция предвижда, че „мотивите, съответно докладът, съдържат: 1. причините, които налагат приемането; 2. целите, които се поставят; 3. финансовите и други средства, необходими за прилагането на новата уредба; 4. очакваните резултати от прилагането, включително финансовите, ако има такива; 5. анализ за съответствие с правото на Европейския съюз“. Алинея 3 на посочената разпоредба пък посочва, че „проект на нормативен акт, към който не са приложени мотиви, съответно доклад, съгласно изискванията по ал. 2, не се обсъжда от компетентния орган“. В настоящия случай към оспорения проект за изменение на наредбата за дейностите по асистирана репродукция няма мотиви. Липсата на мотиви и доклад за приемането на измененията на наредбата съгласно чл. 28, ал. 3 от ЗНА е пречка за тяхното приемане. Съответно при приемането на изменененията са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като по този начин е препятствана възможността на заинтересованите лица да изразят становища и възражения, съответно да се запознаят с мотивите за необходимостта от въвеждането на нови изисквания към вече утвърдения медицински стандарт за асистирана репродукция, с което е допуснато нарушение на чл. 77 от АПК – компетентният орган издава нормативния административен акт, след като обсъди проекта заедно с представените становища, предложения и възражения. Допуснатите нарушения препятстват и съда да извърши оценка по отношение законосъобразността на приетите изменения, тъй като е неясно какво е наложило същото и какво мотивира посочените ограничения.

В допълнение към това следва да се има предвид, че липсата именно на публикуване на мотиви към проекта за изменения не е формално нарушение, както се твърди от страна на ответника, тъй като именно с публикуване на мотивите заинтересованите страни имат възможност да изяснят позицията на административния орган, т.е. причините, които са наложили той да извърши съответните промени в подзаконовия акт.

Императивното изискване за мотивиране на предложението за приемане на нормативен акт и възможността за предварителното му разгласяване и обсъждане с всички заинтересовани страни е предпоставка за разглеждането и приемането на акта. Проект на нормативен акт, към който не са приложени мотиви, съответно доклад, по силата на ал. 3 на чл. 28 от ЗНА не следва да се обсъжда от компетентния орган, което в случая обуславя нарушение и на тази разпоредба от ЗНА. Не е достатъчно само публикуване на проекта за нормативен акт. Необходимо е публикуване и на мотивите, съответно доклада, за да могат заинтересованите лица да се запознаят с тях и реално да упражнят правото си на предложения и становища по проекта. Неизлагането на мотиви в съответствие с изискванията на чл. 26, ал. 2 и чл. 28, ал. 2 от ЗНА съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което е самостоятелно основание за отмяна. Настоящата съдебна инстанция не споделя съдебната практика, цитирана от ответната страна, че неспазването на разпоредбите на чл. 26, ал. 2 и чл. 28 от ЗНА не е от категорията на съществено процесуално нарушение, тъй като е налице съдебна практика в обратния смисъл (Решение № 52 от 4.01.2017 г., постановено по адм. дело № 5340/2016 г., на ВАС, V о; Решение № 463 от 11.01.2013 г., постановено по адм. дело № 11251/2012 г., на ВАС, VII о; Решение № 481 от 15.01.2014 г., постановено по адм. дело № 2496/2013 г., на ВАС, IV о; Решение № 863 от 23.01.2017 г., постановено по адм. дело № 10312/2016 г., на 5-членен състав на ВАС; Решение № 1500 от 6.02.2017 г., постановено по адм. дело № 2385/2016 г., на 5-членен състав на ВАС, и др.).

Дори и да се приеме, че при последващо изменение на части от подзаконовия акт непубликуването ведно с проекта за изменение на мотивите или доклада към него не е съществено нарушение, то това не санира първоначалното нарушение в процедурата по издаване на акта, свързано с липсата въобще на обсъждане на проекта, касаещ публикуване на процесната наредба. Неизпълнението на предвидената в чл. 13 от Указ № 883 от 1974 г. процедура по обсъждане на проекта на нормативен акт в съответствие с чл. 77 от АПК води до допускане на съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като, ако не беше допуснато, то крайният резултат би бил различен и разрешен по друг начин (в този смисъл Решение № 7415 от 3.06.2014 г., постановено по адм. дело № 3133/2014 г., на 5-членен състав на ВАС).

Допуснатите нарушения при приемане на акта са съществени поради това, че не са изпълнени императивни правни норми, съдържащи се в нормативен акт от по-висока степен.

По отношение разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 1 от наредбата същата е била отменена с влязло в сила Решение на ВАС № 6815 от 8.05.2019 г., постановено по адм. дело № 4626/2018 г. на ВАС, и в тази част производството по делото следва да се прекрати предвид нормата на чл. 159, т. 6 от АПК – наличие на влязло в сила съдебно решение по процесното оспорване.

По отношение разпоредбата на т. 11.1.6 от раздел VI на приложение № 1 към чл. 1, ал. 1 от наредбата, въпреки че с Решение № 1169 от 23.01.2020 г., постановено по адм. дело № 8873/2019 г., на 5-членен състав на ВАС, тази разпоредба е приета за законосъобразна, то съдът се е произнесъл за липса на допуснати съществени административнопроизводствени нарушения, но само касаещи последващото изменение на нормата, а не и първоначално приетата такава. С оглед допуснато нарушение на чл. 20 във връзка с чл. 13 от Указ № 883 от 1974 г. при първоначалното приемане на посочената разпоредба от протестираната наредба разглеждането й не е недопустимо и следва същата да бъде отменена, както останалите текстове от подзаконовия акт като издадени в нарушение на административнопроизводствените правила, залегнали в нормата на чл. 77 от АПК.

При този изход на делото направеното от представителя на ВАП искане за разноски следва да бъде уважено като реално доказано. Ответникът следва да бъде осъден да заплати на Върховната административна прокуратура разноските по делото в размер на 20 лв., представляващи платена такса за обнародване в ДВ.

Воден от горното и на основание чл. 159, т. 6 и чл. 193, ал. 1, предл. второ от АПК Върховният административен съд, седмо отделение,

РЕШИ:

Оставя без разглеждане протест на прокурор при Върховната административна прокуратура срещу отмяна на чл. 13, ал. 1, т. 1 от Наредба № 28 от 20.06.2007 г. за дейности по асистирана репродукция, издадена от министъра на здравеопазването, и прекратява производството по адм. дело № 7771/2019 г. по описа на ВАС, седмо отделение, в тази му част.

Отменя по протест на прокурор при ВАП Наредба № 28 от 20.06.2007 г. за дейности за асистирана репродукция, издадена от министъра на здравеопазването (обн., ДВ, бр. 55 от 6.07.2007 г.; изм. с Решение № 2264 от 15.02.2011 г. на ВАС на Република България – бр. 44 от 10.06.2011 г., в сила от 10.06.2011 г.; изм. и доп., бр. 58 от 29.07.2011 г.; изм., бр. 43 от 8.06.2012 г.; изм. и доп., бр. 34 от 15.04.2014 г., в сила от 15.04.2014 г., бр. 25 от 24.03.2017 г., в сила от 29.04.2017 г.; изм., бр. 41 от 21.05.2019 г., в сила от 21.05.2019 г.), в останалата й част.

Осъжда министъра на здравеопазването да заплати на Върховната административна прокуратура сумата в размер на 20 (двадесет) лв., съставляваща съдебни разноски по делото.

Решението в прекратителната част подлежи на обжалване пред петчленен състав на Върховния административен съд в 7-дневен срок от съобщаването му на страните, а в останалата си част – в 14-дневен срок.

Съдебното решение, ако не е обжалвано в срок или касационната жалба или протест са отхвърлени, подлежи на обнародване в „Държавен вестник“ и влиза в сила от деня на обнародването му.

Председател: Георги Чолаков

8143