ВЪРХОВЕН АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД

РЕШЕНИЕ № 3799 от 10 април 2023 г.

по административно дело № 13382 от 2020 г.

Върховният административен съд на Република България – второ отделение, в съдебно заседание на единадесети април две хиляди и двадесет и втора година в състав: председател: Таня Радкова, членове: Анелия Ананиева, Мартин Аврамов, при секретар Венета Василева и с участието на прокурора Симона Попова изслуша докладваното от съдията Мартин Аврамов по административно дело № 13382/2020 г.

Производството е по реда на чл. 185 – 196 от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по жалба на „Овергаз Мрежи“ – АД, срещу чл. 25 от Наредба № 2 от 19 март 2013 г. за регулиране на цените на природния газ, приета от Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (понастоящем Комисия за енергийно и водно регулиране).

Искането на оспорващия е за обявяването на разпоредбата за нищожна или при условията на евентуалност – за нейната отмяна като незаконосъобразна.

Ответникът – Комисията за енергийно и водно регулиране, е на становище за неоснователност на жалбата.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение, че оспорената разпоредба следва да бъде отменена като незаконосъобразна.

Жалбата е допустима.

В качеството си на носител на лицензии за разпределение и снабдяване с природен газ от краен снабдител на определени територии в Република България „Овергаз Мрежи“ – АД, е адресат на наредбата и притежава интерес по смисъла на чл. 186, ал. 1 АПК, обуславящ правото му да оспори подзаконовия нормативен акт или отделни негови разпоредби. Възможността за оспорване на подзаконовите нормативни актове е без ограничение във времето – чл. 187, ал. 1 АПК.

Разгледана по същество, жалбата е частично основателна.

I. В частта относно чл. 25, ал. 2, т. 3 от Наредбата оспорването е основателно по съображенията за нарушаване с разпоредбата на принципите, установени в чл. 23, т. 4, чл. 31, т. 1 и 4 от Закона за енергетиката.

1. Разпоредбата се намира в глава трета от Наредбата, озаглавена „Изменение на цените при основните методи на регулиране“. Член 25, ал. 2 допуска възможността при регулиране на цените чрез методите на ценово регулиране по чл. 3, ал. 2, т. 2 да се извършат годишни корекции, изброени в т. 1, 2 и 3. В актуалната й редакция т. 3 е със следното съдържание: „3. (изм. – ДВ, бр. 105 от 2016 г., в сила от 30.12.2016 г.) със стойността на разликата между прогнозираните и отчетените инвестиции на основата на достоверни данни за нетекущите активи по видове дейности съгласно представените отчети и/или извършена проверка“.

2. Оспорването на чл. 25 всъщност се концентрира до правилото на ал. 2, т. 3 от текста. Тезата на дружеството е за незаконосъобразно обвързване на актуализацията на цените на природния газ от стойността на разликата между прогнозираните и отчетените инвестиции, без да се взема предвид критерият „недовзет/надвзет приход“, отчитащ всички ценообразуващи елементи, който е бил предвиден в Наредбата за регулиране на цените на природния газ от 2004 г., отменена през 2013 г.

Непълнотата на уредбата сама по себе си не представлява основание за отмяна на нормативния акт или отделна разпоредба от него, а отмяната на действаща разпоредба не е правен способ за преодоляване на липсващата регламентация. Ако обаче приетата разпоредба не отговаря на изискванията към дължимото й според закона съдържание, както е в случая, тогава пропускът да се предвидят определени правила е приравним на несъответствие с акт от по-висока степен, предпоставящо отмяната на разпоредбата – чл. 15, ал. 1 от Закона за нормативните актове. В този съдържателен аспект трябва да се преценява основателността на оспорването.

3. Областта на правно регулиране налага използването на специални знания от областта на икономиката – чл. 195, ал. 1 ГПК във връзка с чл. 144 АПК.

По делото са приети две съдебно-икономически експертизи. При оценката на първата от тях – чл. 202 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, мотивирано оспорена от жалбоподателя, вещото лице е направило собствена интерпретация на поставените от оспорващия и възложени от съда въпроси, липсва необходимото съответствие между формулировката на въпросите и дадените отговори, които не са и конкретизирани в степента, позволяваща формирането на категорични фактически изводи.

Съдът кредитира заключението на втората СИЕ, изготвена от вещото лице А. Факалийска-Пендичева. То е прието без оспорване от страните и с него е даден конкретен, ясен и разбираем отговор на поставените въпроси. Констатациите на тази експертиза ще бъдат взети предвид от съда при разрешаването на спора, респ. позоваването на СИЕ ще се отнася към нея.

4. При изпълнение на правомощията си за ценово регулиране КЕВР се ръководи от принципа цените да са основани на обективни критерии – чл. 31, т. 1 ЗЕ.

Логиката, стояща в основата на принципа, е икономическа. Цената е функция от проявлението на икономически фактори, влияещи на развитието на пазара на природен газ. Обективността на критериите при определянето на цената, освен приложимостта им спрямо всички енергийни предприятия при еднакви други условия, означава и съобразяването с релевантните показатели, с които при съответния регулиран метод на цените се осигурява закономерно съответствие с икономическата действителност.

а. От гледна точка на утвърдените като ценообразуващи елементи чл. 25, ал. 2, т. 3 от Наредбата ограничава извършването на допустима корекция на цените само до един от тях – инвестициите.

Разликите между прогнозни и действителни ценообразуващи елементи от предходен ценови или регулаторен период биха довели до формирането на недовзет/надвзет приход. Според експертизата той не зависи единствено от изпълнението на елемента „инвестиции“, а и от другия основен ценообразуващ елемент – „продажбите“; елементите са във взаимна връзка и разглеждането на само един от тях не може да бъде основание на констатацията дали е налице недовзет/надвзет приход.

При отчетено преизпълнение на продажбите, а отчетните стойности на останалите ценообразуващи елементи съвпадат с планираните по бизнесплан стойности, отчетният приход ще е по-голям, т.е. ще има надвзет приход за изминалия регулаторен период, и обратното – при неизпълнение на продажбите и съвпадане на останалите елементи с планираните отчетният приход ще е по-малък, т.е. ще има недовзет приход. Наличието на непълно изпълнение на производствената програма (касаеща продажбите) по бизнесплан закономерно предполага формирането на недовзет/надвзет приход, определен от съотношението между реалното изпълнение на инвестиционната програма (вложени разходи за инвестиции) и на реално извършените продажби (приходи в резултат на тези инвестиции); установяването му изисква анализ на всички ценообразуващи елементи – вж. т. 2 – 4 от експертното заключение.

б. Анализът по повод на т.нар. недовзет/надвзет приход показва, че обективно съществува друг нерегламентиран в чл. 25, ал. 2, т. 3 критерий, който отчита в пълнота ценообразуващите елементи (продажби, разходи и инвестиции) и връзката между тях. Действащата разпоредба противоречи на чл. 31, т. 1 ЗЕ, тъй като придава значимост само на един елемент от образуването на цената и изключва изменението й при обективна оценка на съотношението между всички фактори с икономическа роля в ценообразуването. По този начин се компрометира възможността за избягване на надвзет/недовзет приход, респ. отстраняването на последиците от несъответствието между прогнозните и действителните ценообразуващи елементи (които в идеалния случай би следвало да съвпадат).

в. Неоснователно е възражението на ответника, че корекцията на цените при недовзет приход би означавало насърчаване на неизпълнението на инвестиционните програми от газоразпределителните дружества.

То се основава на предполагаемо недобросъвестно поведение на енергийните предприятия. Освен насърчаването на инициативността на субекта, осъществяващ дейност в енергетиката, правното регулиране е нужно да припознава и независещите от търговеца обстоятелства на енергийния пазар като причина за евентуално неизпълнение на програмата, т.е. да осигурява равновесие между относителната тежест на отделните икономически фактори.

г. Доводът на административния орган за несъвместимост на корекцията на цената при надвзет/недовзет приход с прилагания метод на ценово регулиране не е обоснован нито с нормативна забрана, нито с икономическа експертиза.

д. Позоваването пък на възможността за изменение на инвестиционната програма като средство да се поиска последваща корекция на цената по чл. 25, ал. 2, т. 2 от Наредбата е неотносимо към самостоятелния характер на преценката за законосъобразност на изследваната разпоредба на т. 3 от текста.

5. С атакуваната разпоредба е нарушен и принципът цените да осигуряват икономически обоснована норма на възвръщаемост на капитала – чл. 31, т. 4 ЗЕ.

а. Фактическите предпоставки, подкрепящи този правен извод, се съдържат в становището на вещото лице, изразено при отговора на първия въпрос към СИЕ. Цените за пренос на природен газ през газоразпределителната мрежа са отношение между утвърдените необходими приходи по чл. 9 и прогнозното количество газ за разпределение – чл. 20 от Наредбата. Цените се определят от КЕВР при фиксирани стойности на необходимите приходи и количеството пренесен природен газ. Поради това всяка промяна на ценообразуващите елементи води до промяна на необходимите приходи и съответно утвърдената от КЕВР норма на възвръщаемост на капитала.

б. „Норма на възвръщаемост на капитала“ е възвръщаемост на инвестирания капитал, изразена като процент от този капитал – § 1, т. 7 от ДР на Наредбата. След като разрешението на чл. 25, ал. 2, т. 3 от Наредбата въздейства негативно върху нормата, отричайки значимостта на другите ценообразуващи елементи извън инвестициите, като резултат то препятства обезпечаването на икономически обоснована възвръщаемост на капитала. Предвид отсъствието на дефиниран критерий за икономически обоснована следва да се приеме нормата, която отразява действителните компоненти с потенциала обективно да повлияят на приходите.

6. Дисквалифицирането на възможността за изменение на цените с признаването на важимостта на всички ценообразуващи елементи накърнява и общия принцип по чл. 23, т. 4 ЗЕ за осигуряване на баланс между интересите на енергийните предприятия и клиентите.

Заключението в тази насока произтича от вече обсъдената роля и съотношението между елементите на ценообразуването. Интересите на потребителите биха били засегнати неблагоприятно в хипотезата на надвзет приход, а тези на енергийните предприятия – при недовзет приход. Обуславянето на корекцията на цената само от инвестициите не постига дължимия баланс, премахвайки от обхвата на регулаторния анализ проверката дали с променливата на непредвиден при актуализацията на цената елемент се нарушава несъразмерно интересът на една от двете групи субекти.

Изложеното мотивира отмяната на чл. 25, ал. 2, т. 3 от Наредбата – чл. 193, ал. 1, предл. 2 във връзка с чл. 196 и чл. 146, т. 4 АПК.

Противно на искането на оспорващия, задължаването на Комисията да уреди правните последици от отмяната на разпоредбата не е в правомощията на съда. Въпросът е подведомствен на компетентния административен орган според изричното разрешение на чл. 195, ал. 2 АПК. Допълнителен аргумент в подкрепа на този извод е и отречената от чл. 196 АПК възможност съдът да упражни правомощията си по чл. 173 от кодекса (при обявяване на нищожност или отмяна на индивидуален административен акт) в случай на установена незаконосъобразност на подзаконов нормативен акт.

II. Оспорването на чл. 25 в останалата му част, вън от противоречието на ал. 2, т. 3 със закона от материалноправна страна, е неоснователно.

1. По същество то е заявено бланкетно и почива на хипотезата, че пороците на уредбата, свързани с изменението на цените по признака на прогнозирани и отчетени инвестиции, обхваща чл. 25 в неговата цялост. Служебната проверка по чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 196 АПК на останалите разпоредби от текста на чл. 25 от Наредбата не констатира противоречието им със закона.

а. Алинея 1 на чл. 25 регламентира възможността за промяна на цените при регулирането им чрез метода „норма на възвръщаемост на капитала“, който не е приложим за определянето на цените при осъществяваната от дружеството дейност. Този извод е относим и към ал. 3, която урежда корекцията с дефинирания фактор Z при метода „горна граница на приходи“, а за газоразпределителните дружества цените се регулират по метода „горна граница на цени“.

б. Алинея 2, т. 1 и 2 на чл. 25 предвиждат съответно годишни корекции с инфлационен индекс и коефициент за подобряване на ефективността, както и с показатели въз основа на изпълнението (качество на природния газ и качество на обслужването). Тоест с тези разпоредби са въведени допълнителни критерии, разширяващи обхвата на предпоставките за коригиране на цените. Те имат самостоятелен характер и могат да бъдат използвани независимо от ценообразуващите елементи (в стриктния смисъл на понятието), в частност незаконосъобразността на уредбата по т. 3 не поражда автоматично основание за отмяната им. Без значение е принадлежността им към текста на чл. 25, ал. 2, доколкото т. 3 е обособена разпоредба от текста, със собствено регулативно съдържание и приложимостта й не е обвързана от критериите по предходните точки.

в. Порокът на отделно правило от подразделенията на чл. 25 не налага отмяната на целия текст, респ. нуждата от преуреждане на материята в цялост, а единствено на разпоредбата, чиято незаконосъобразност е установена. Въпросът за правотворческата техника, с която евентуална бъдеща разпоредба би преодоляла възникналата от отмяната нормативна празнота в конкретната област, не попада в предмета на изследване по настоящото дело.

2. Неоснователен е доводът за нищожност на текста от Наредбата.

КЕВР е независим специализиран държавен орган, който осъществява регулирането на дейностите в енергетиката и във водоснабдяването и канализацията – чл. 10, ал. 1 и 2 ЗЕ. Комисията притежава правомощието да регулира цените в случаите, предвидени в закона – чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗЕ. Такъв случай е и регулирането на цените, по които крайните снабдители продават природен газ на клиенти, присъединени към съответните газоразпределителни мрежи – чл. 30, ал. 1, т. 8 ЗЕ. Наредбата е приета на основание чл. 36, ал. 3 ЗЕ, възлагащ на Комисията определянето на методите за регулиране на цените, правилата за тяхното образуване и изменение.

Следователно подзаконовият нормативен акт и в частност чл. 25 от него е приет от компетентен орган и в пределите на делегацията от закона.

3. Приемането на разпоредбата не е опорочено от съществено нарушение на административнопроизводствените правила, налагащо отмяната й на процесуално основание.

а. Правилата на чл. 26 и чл. 28 ЗНА, на които се позовава жалбоподателят, не са приложими спрямо акта на КЕВР по силата на § 5 ПЗР ЗНА. Комисията не е предвиден от Конституцията орган, което изключва важимостта на правилата на глава трета от закона. Наредбата принадлежи към „другите нормативни актове“ по смисъла на изр. 2 на § 5, за които се прилагат съответно чл. 2, 9 – 16, 34 – 46 и чл. 51 ЗНА.

б. Проверката на процедурата констатира, че в случая е спазен редът по общата норма на чл. 77 АПК и специалната на чл. 14 ЗЕ, доразвита в чл. 49 – 53 от Правилника за дейността на Комисията за енергийно и водно регулиране и на нейната администрация.

При първоначалното приемане на административния нормативен акт, част от който е и оспореният чл. 25, проектът и мотивите са оповестени на интернет страницата на Комисията и на Портала за обществени консултации, заинтересовани лица от кръга по ал. 2 на чл. 14 ЗЕ са уведомени, в т.ч. и за възможността в определен срок да представят писмени становища, и поканени на обществено обсъждане, проведено с присъствие на заинтересовани лица, а получените становища са отразени и обсъдени в нарочен табличен формат.

Същият подход е възприет и при измененията на разпоредбата през 2015 г. и 2016 г. Юридическите факти от динамичния състав на процедурата са удостоверени от доказателствените източници по преписката, чието казуистично възпроизвеждане не е необходимо.

В контекста на съображенията по-горе, жалбата в тази й част следва да бъде отхвърлена – чл. 193, ал. 1, предл. 3 АПК.

III. При този изход на делото в полза на оспорващия са дължими своевременно заявените и сторени разноски според представения списък по чл. 80 ГПК във връзка с чл. 144 АПК. Частичната (не)основателност на жалбата е основание за редуциране на подлежащите на присъждане разноски наполовина от общия им размер от 1910 лв.

Възражението на ответника по чл. 78, ал. 5 ГПК във връзка с чл. 144 АПК за прекомерност на разноските е неоснователно. То е евентуално относимо само към поисканото юрисконсултско възнаграждение (аналогично на адвокатското възнаграждение) в максималния размер от 240 лв. по чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, който е обоснован предвид на фактическата и правна сложност на делото. Предмет на спора е законосъобразността на разпоредба от подзаконов нормативен акт в специална област на правно регулиране, изискваща и използването и интерпретацията на специални знания в икономическата сфера. Положените процесуални усилия и активност на юрисконсулта съответстват на нуждата от представителство на страната за аргументиране в пълнота на релевираните основания за незаконосъобразност на текста от Наредбата. Като резултат от частичното уважаване на жалбата в сумата на присъдените разноски ще бъде включено възнаграждение от 120 лв., намалено от претендирания и приет за основателен размер.

Воден от горното, Върховният административен съд, състав на II отделение,

РЕШИ:

Отменя чл. 25, ал. 2, т. 3 (изм. – ДВ, бр. 105 от 2016 г., в сила от 30.12.2016 г.) от Наредба № 2 от 19 март 2013 г. за регулиране на цените на природния газ.

Отхвърля жалбата срещу чл. 25 от Наредба № 2 от 19 март 2013 г. за регулиране на цените на природния газ в останалата му част.

Осъжда Комисията за енергийно и водно регулиране да заплати на „Овергаз Мрежи“ – АД, сумата от 955 (деветстотин петдесет и пет) лв. разноски по делото.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред 5-членен състав на Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му.

Съдебното решение, ако не бъде подадена в срок касационна жалба или тя бъде отхвърлена от второинстанционния съд, подлежи на обнародване в „Държавен вестник“ и влиза в сила от деня на обнародването му.

Председател: Георги Чолаков

1168