ВЪРХОВЕН АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД

РЕШЕНИЕ № 2264 от 15 февруари 2011 г.

по административно дело № 12207 от 2010 г.

Върховният административен съд в състав: председател: Ваня Анчева, и членове: Павлина Найденова и Йова Проданова, при участието на секретар-протоколиста Анелия Станкова разгледа административно дело № 12207 по описа на Върховния административен съд – седмо отделение, за 2010 г., докладвано от съдията Йова Проданова.

Производството е по реда на чл. 185 и сл. от раздел ІІІ на глава десета на Административнопроцесуалния кодекс във връзка с раздел І на глава десета, субсидиарно приложим на основание чл. 196 АПК. Образувано е по жалба на Доли Василева Недева от София срещу т.3.10.7, раздел VІ на приложение № 1 (Медицински стандарт „Асистирана репродукция“) към чл. 1, ал. 1, т. 1 на Наредба № 28 от 20.06.2007 г. за дейности по асистирана репродукция (ДВ, бр. 55 от 2007 г.); т. 3.8.5, раздел VІ на приложение № 1 (Медицински стандарт „Асистирана репродукция“ към чл. 1, ал. 1, т. 1 на Наредба № 28 от 20.06.2007 г. за дейности по асистирана репродукция и т. 3.6.7, раздел VІ на приложение № 1 (Медицински стандарт „Асистирана репродукция“) към чл. 1, ал. 1, т. 1 на Наредба № 28 от 20.06.2007 г. за дейности по асистирана репродукция.

Жалбоподателката обосновава правния си интерес за оспорването с неуспешно проведен за нея опит ин витро и навършването на възрастта 43 години, определена с обжалваните разпоредби като контраиндикация при хипотези на асистирана репродукция.

В жалбата се твърди, че с оспорените текстове Наредба № 28 от 2007 г. въвежда като контраиндикации за достъп на жени в нормално детеродна възраст до методите на асистирана репродукция „напреднала репродуктивна възраст“, определена с посочване на конкретна възраст – 43 години при метода ин витро на собствена яйцеклетка извън тялото на навършилата съответната възраст жена чрез изваждането й чрез пункция с разпоредбата на т. 3.10.7 от раздел VІ на приложение № 1 към чл. 1, ал. 1, т. 1 от наредбата; 45 години при метода инсеминация на собствена яйцеклетка, намираща се в тялото на жената, навършила посочената възраст, било чрез сперма от съпруга, било от донор-партньор с разпоредбата на т. 3.8.5 и т. 3.6.7 от раздел VІ на приложение № 1 към чл. 1, ал. 1, т. 1 от наредбата. Посочените текстове противоречат на чл. 6, ал. 1 и ал. 2, изр. 1. от Конституцията на Република България; на чл. 1, чл. 2, чл. 11 и чл. 23 от Конвенцията за защита на правата на човека и на човешкото достойнство във връзка с прилагането на постиженията на биологията и медицината: конвенция за правата на човека и биомедицината; на чл. 4, ал. 1 от Закона за защита от дискриминация; на чл. 2, т. 1 и чл. 130, ал. 2 от Закона за здравето; на чл. 15, ал. 1 от Закона за нормативните актове във връзка с чл. 7, ал. 2 от същия. Въвеждането с наредбата на възрастта като абсолютен критерий противоречи и на целта на закона, въз основа на който тя е издадена. Искането е да бъдат отменени обжалваните разпоредби.

Ответната страна – министърът на здравеопазването, чрез процесуален представител оспорва жалбата. Съображенията са, че при различните методи на асистирана репродукция често се прилага хормонална стимулация, която при жени в напреднала репродуктивна възраст може да доведе до нежелани реакции и противопоказания. С напредването на възрастта значително нараства и опасността от раждане на дете с аномалии. Поради така очертания обществен интерес наредбата въвежда „възраст­та“ като „медицински критерий“ и като израз на функцията за закрила и опазване на здравето на гражданите, посочена в чл. 52, ал. 2 от Конституцията на Република България и чл. 2, т. 1 от Закона за здравето; като изпълнение на законоустановените функции на министъра на здравеопазването по опазване на генетичното здраве на гражданите съгласно глава четвърта, раздел VІ от Закона за здравето с оглед предотвратяване на генетични аномалии и като грижа за здравето на жените над 43-, респ. 45-годишна възраст, с оглед недопускане на риск за техния живот и здраве, който значително надвишава ползата от медицинските процедури по асистирана репродукция. Изразено е становище за недопустимо произнасяне от съда за нарушения по Закона за защита от дискриминация, контролът по спазването на който е предоставен на специализиран орган.

Представителят на Върховната админис­тративна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата.

Върховният административен съд, за да се произнесе, взе предвид:

Представените доказателства за проведено оперативно гинекологично лечение и медицински изследвания на жалбоподателката, наред с възрастта й, обосновават правния й интерес от оспорване на текстове от Наредба № 28 от 20.06.2007 г. за дейности по асистирана репродукция, издадена от министъра на здравеопазването, поради което съдът намира жалбата допустима.

Предмет на оспорване са разпоредбите на т. 3.10.7, т. 3.8.5 и т. 3.6.7 от раздел VІ на приложение І към чл. 1, ал. 1, т. 1 на Наредба № 28 от 20.06.2007 г. на министъра на здравеопазването. Раздел VІ от приложението съдържа Методични указания за медицински дейности при извършване на асистирана репродукция, като т. 3, в която попадат оспорените текстове, определя индикациите и контраиндикациите на някои от методите за асистиране на репродукцията. В трите разпоредби – т. 3.6.7, т. 3.8.5. и т. 3.10.7, като контраиндикация за конкретните методи е посочена „напреднала репродуктивна възраст – жени, навършили 45, респ. 43 и повече години“. Критерият „напреднала репродуктивна възраст – жени, навършили 45 и повече години“ по т.3.6.7 е предвиден в хипотезата на извършване на инсеминация с обработени сперматозоиди от съпруга (партньора) – влагалищна, цервикална, вътрематочна; същият критерий е посочен като контраиндикация по т.3.8.5 – в случаите на извършване на инсеминация с обработени сперматозоиди от дарител (различен от партньора). Критерият „напреднала репродуктивна възраст – жени, навършили 43 и повече години“ представлява контраиндикация за извършване на яйчникова фоликулна пункция под ехографски контрол с цел вземане (добив) на овоцити по т. 3.10.7 на раздел VІ от Наредба 28 от 2007 г.

Анализът на т. 3.6, т. 3.10 и т. 3.8 на раздел VІ от Наредба 28 от 2007 г. установява, че те съдържат изчерпателно изброени, съответно по седем и пет броя критерии за контраиндикация, наличието на всеки от които прави недопустимо осъществяването на методите – инсеминация с обработени сперматозоиди от съпруга (партньора); инсеминация с обработени сперматозоиди от дарител (различен от партньора) и яйчникова фоликулна пункция под ехографски контрол с цел вземане (добив) на овоцити. Сравняването на предвидената с т. 3.6.7, т. 3.8.5 и т. 3.10.7 като контраиндикация „напреднала репродуктивна възраст – жени, навършили 45, респ.43 и повече години“ с останалите критерии, съдържащи се в т. 3.6, т. 3.10 и т. 3.8, сочи, че всички останали критерии са по своята същност медицински, с изключение на този по т. 3.8.1 – наличие на законен съпруг, когато не е взето неговото съгласие. Формулираните в т. 3.6.7, т. 3.8.5 и т. 3.10.7 критерии, съдържащи фиксирана възраст, изключват извършването на преценка за конкретния здравен статус на пациента. В резултат по отношение на жените, попадащи в посочените три хипотези, е налице забрана за прилагане на трите метода на асистирана репродукция.

Съпоставянето на оспорените норми с тези, регламентиращи методите на асистирана репродукция по т. 8 и 9 от раздел VІ на Наредба № 28 от 2007 г., води до установяване, че последните не съдържат ограничения, свързани с възрастта.

При така сложената регламентация съдът следва да прецени съответства ли тя на предоставените на министъра правомощия с разпоредбата на чл.130, ал.3 от Закона за здравето. Вместват ли се спорните критерии в съдържанието на понятието за медицински стандарти.  

Съгласно параграф 2 на преходните и заключителните разпоредби на Наредба № 28 от 2007 г. тя е издадена на основание чл. 130, ал. 3 и 6, чл. 131, ал. 3 и чл. 132, ал. 4, чл. 132а и чл. 132б, ал. 2 от Закона за здравето и чл. 6, ал.1 от Закона за лечебните заведения.

Разпоредбата на чл. 130 от Закона за здравето, посветена на асистираната репродукция, регламентира изискванията на закона за нейното осъществяване – наличие на писмено информирано съгласие от лицата, желаещи да създадат потомство (ал. 1), провеждане на медицински изследвания, които да гарантират здравето на потомството (ал. 2), и спазването на медицински стандарт, създаването на който е възложено на министъра на здравеопазването чрез издаване на наредба (ал. 3).

Изричното посочване на вида на акта, с който следва да бъде въведен медицинският стандарт, предопределя съдържанието му. Съгласно ал. 2 на чл. 7 от Закона за нормативните актове наредбата се издава за прилагане на отделни разпоредби или подразделения на нормативен акт от по-висока степен. В конкретния случай това са посочените в параграф 2 на преходните и заключителните разпоредби на наредбата законови норми. Те определят рамката, в която министърът на здравеопазването следва да реализира правомощието си. Разпоредбата на т. 1 на чл. 1 от общите положения на Наредба № 28 от 2007 г. в съответствие с ал. 3 на чл. 130 от ЗЗ посочва като предмет на регулация утвърждаването на медицински стандарт за асистирана репродукция съгласно приложение № 1.

Въведените с т. 3.6.7, т. 3.8.5 и т. 3.10.7 като контраиндикации „напреднала репродуктивна възраст – жени, навършили 45, респ. 43 и повече години“ са понятия, създадени от оспорения подзаконов нормативен акт. Те не се съдържат в законите, послужили като основания за издаването му. Безспорно възрастта е елемент от статуса на едно лице, който е от значение за репродуктивната способност на жената. С възрастта репродуктивната способност намалява. Използваното от наредбата понятие „напреднала репродуктивна възраст“ съдържа в себе си оценка за тази намалена репродуктивна способност, но за да бъде въведено като контраиндикация за провеждане на асистирана репродукция състоянието на „напреднала репродуктивна възраст“, следва да бъде обвързано със същински медицински критерии. Това следва от формулираната от закона рамка – условията за провеждане на асистирана репродукция да са подчинени на медицински стандарти, т. е. да са обосновани с оглед изискванията за качество на оказваната медицинска помощ и осигуряване на защита на правата на пациента (чл. 6, ал. 1 от Закона за лечебните заведения). Установяването на медицински стандарт предполага предвиждането на медицински критерии за регулираната дейност. Методическите указания, дадени в раздел VІ, предвид своя характер и предмет не могат да въвеждат изисквания към медицинските дейности извън определените медицински процедури.

Независимо от начина на формулиране на критерия като съчетание на оценъчния елемент „напреднала репродуктивна възраст“ и абсолютно определения размер на възрастта – 43, респ. 45 години, той има за последица забрана за достъп до трите метода на асистирана репродукция на всички жени, навършили съответната възраст, без значение на индивидуалния им здравен статус и потенциални възможности за провеждане на процедури по асистирана репродукция. Установяването на конкретната възраст от 43, респ. 45 години, като достатъчен критерий за контраиндикация за достъп до асистирана репродукция представлява недопустимо формулирана в подзаконов акт фикция, след като не е обвързана с обективни медицински критерии, представляващи противопоказания за тази дейност. Изключването на възможността за конкретна преценка на състоянието на жената пациент и потенциалната възможност за провеждане на процедура по асистирана репродукция противоречи на разпоредбата на ал. 2 на чл. 130 от Закона за здравето, която изисква провеждане на медицински изследвания, гарантиращи здравето на потомството, като условие за извършването й. Само персонално направената преценка с оглед изискванията на строго медицинските стандарти следва да обоснове отказ да се извърши асистирана репродукция.

Предвид изложеното неоснователен е доводът на министъра на здравеопазването, изразен чрез процесуалния му представител, че установеният критерий „напреднала репродуктивна възраст – жени, навършили 45, респ. 43 и повече години“ е медицински по своя характер.

Не могат да бъдат приети и доводите на ответната страна за създаване на спорните текстове като израз на функцията за закрила и опазване на здравето на гражданите, предвид случаите на нежелани реакции и противопоказания при прилагане на хормонална стимулация, с цел да не се допуска риск за живота и здравето на жени в напреднала репродуктивна възраст. Опазването на здравето на гражданите като състояние на пълно физическо, психическо и социално благополучие, формулирано като национален приоритет от чл. 2 на Закона за здравето, е гарантирано от държавата чрез принципите на равнопоставеност при ползване на здравни услуги и осигуряване на достъпна и качествена здравна помощ (т. 1 и 2 на чл. 2 от Закона за здравето). По смисъла на т. 21 от допълнителните разпоредби на Закона за здравето асистирана репродукция представляват диагностични и лечебни методи, чрез които се цели преодоляване на безплодието и които се осъществяват в специализирани центрове, т.е. осъществяването на асистирана репродукция е свързано с ползване на здравни услуги. Раздел І на глава трета от Закона за здравето, озаглавен „Достъпност и качество на медицинската помощ“, в текстовете на чл. 79 и 80 разпорежда, че медицинската помощ в Република България се осъществява чрез прилагане на утвърдени от медицинската наука и практика методи и технологии, като качеството на медицинската помощ се основава на медицински стандарти, утвърдени по реда на чл. 6, ал. 1 от Закона за лечебните заведения и Правилата за добра медицинска практика. Разпоредбата на чл. 81 прогласява принципите, при които се реализира правото на достъпна медицинска помощ, като посочва равнопоставеността и зачитането на правата на пациента. Прочитът на посочените разпоредби задължава органа по ал. 3 на чл. 130 ЗЗ да одобри медицински стандарт, съобразен не само с утвърдени от медицинската наука и практика методи и технологии, но и осигурявайки равни възможности за всички, които се нуждаят от медицинската помощ, при зачитане на техните права. Изискването на ал. 1 на чл. 130 ЗЗ за получаване на информирано съгласие представлява гаранцията, че отделното лице ще вземе решение за провеждане на съответна процедура след получаване на необходимата информация (т. 15 от допълнителните разпоредби на Закона за здравето), включително рисковете, които тя крие за неговото здраве.  

Изложеното налага извода на съда за противоречие на нормите на т. 3.6.7, т. 3.8.5 и т. 3.10.7 от раздел VІ на приложение № 1 (Медицински стандарт „Асистирана репродукция“) към чл. 1, ал. 1, т. 1 на Наредба № 28 от 20.06.2007 г. за дейности по асистирана репродукция на разпоредбите на чл. 2 във връзка с чл. 81 и 130 от Закона за здравето.

Законът за здравето въплъщава нормите на чл. 1, 2, 11 и 23 от Конвенцията за защита на правата на човека и на човешкото достойнство във връзка с прилагането на постиженията на биологията и медицината: конвенция за правата на човека и биомедицината, както и антидискриминационните норми на Закона за защита от дискриминация. Издаването на Наредба № 28 от 2007 г. в частта на оспорените правила в нарушение на Закона за здравето накърнява и разпоредбите на Конвенцията и Закона за защита от дискриминация.

Установеното противоречие на Наредба № 28 от 2007 г. в оспорената част на посочените законови разпоредби налага тяхната отмяна, поради което Върховният административен съд, състав на седмо отделение, на основание чл. 193 от Административнопроцесуалния кодекс

РЕШИ:

Отменя разпоредбите на т. 3.6.7, раздел VІ на приложение № 1 (Медицински стандарт „Асистирана репродукция“); т. 3.8.5, раздел VІ на приложение № 1 (Медицински стандарт „Асистирана репродукция“) и т. 3.10.7, раздел VІ на приложение № 1 (Медицински стандарт „Асис­тирана репродукция“) към чл. 1, ал. 1, т. 1 на Наредба № 28 от 20.06.2007 г. за дейности по асистирана репродукция, издадена от министъра на здравеопазването (ДВ, бр. 55 от 2007 г.).

Решението е оставено в сила с Решение № 7405 от 30.05.2011 г. на петчленен състав на ВАС, постановено по адм. д. № 4392 от 2011 г.

Председател: Г. Колев

6719